文 | 沈澄 匯業律師事務所 合伙人

一、融資性售后回租是否一概等同于融資租賃？

1. 一般認為融資性售后回租是融資租賃的一種

由于企業通過銀行信貸、債券市場或資本市場進行融資的門檻和政策約束較多，通過售后回租模式能夠在實質上起到類“抵押貸款”的融資效果，加之其節稅、盤活存量資產等作用，成為了融資市場上漸受青睞的工具。

實務界一般將融資性售后回租歸為融資租賃業務的類型，簡稱為“回租”業務。與之相對的，傳統的融資租賃有時也稱“直租”業務。

直觀來說，回租業務與直租業務形式上的區分在于法律主體的同一性。傳統的融資租賃業務是指出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物后，提供給承租人使用，承租人支付租金的融資融物交易。這種模式下，存在至少3個不同的法律主體，即出賣人、承租人和出租人。而在融資性售后回租的場景下，出賣人和承租人為同一人。此外，回租業務的交易文件中，通常約定在作為融資方的承租人（出賣人）按期足額交付全部租金后，可以名義價格重新取回標的物的所有權。

最直接的規定是來源于監管機構——原銀監會發布的《金融租賃公司管理辦法（2014）》第五條規定，“本辦法所稱售后回租業務，是指承租人將自有物件出賣給出租人，同時與出租人簽訂融資租賃合同，再將該物件從出租人處租回的融資租賃形式。售后回租業務是承租人和供貨人為同一人的融資租賃方式”。

在《民法典（草案）征求意見》（以下簡稱“《民法典草案》”）第735條第2款中，曾經規定“承租人將其自有物出賣給出租人，再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的，承租人和出賣人系同一人不影響融資租賃合同的成立” 。

雖然正式生效實施的《民法典》第735條刪除了上述第2款關于“售后回租”的規定，但是根據《民法典》修訂后的《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《融資租賃司法解釋》”）第2條仍然對售后回租可以認定為融資租賃給出了說明，即“承租人將其自有物出賣給出租人，再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的，人民法院不應僅以承租人和出賣人系同一人為由認定不構成融資租賃法律關系” 。

有意思的是，雖然大家提起“售后回租”時，有時會將其稱作一種“非典型的融資租賃”，但在實際展業中，售后回租業務甚至占到一些金融租賃公司業務的8成以上。從這個意義上說，實踐中最多見的融資租賃業務反倒是融資性售后回租了。

2. 缺乏“融物性”特征的“回租”不屬于融資租賃

因合同履行特征的差異，融資性售后回租不一定都構成融資租賃法律關系。

關于融資租賃關系的法律性質在理論上曾經是有爭論的，包括了分期買賣契約說（類似于所有權保留買賣）、動產擔保交易說、非典型租賃說、消費借貸說、無名合同說等。在《民法典》生效前，我國立法是通過《合同法》專章明確了其為一種獨立的有名合同，并解決了其中涉及的債之法律問題，但并未解決與其相關的物權法問題。為了說明這個問題，我們不妨先看兩個案例。

案例一：名為融資租賃，實為借款

最高人民法院2018年12月5日裁定的（2018）最高法民申2669號“工銀金融租賃有限公司、華納國際（銅陵）電子材料有限公司一般取回權糾紛”案中，認為：“本案所涉《融資租賃合同》系動產設備售后回租業務，出賣人和承租人均為華納電子公司，租賃物系華納電子公司的部分生產設備。雙方雖有工銀租賃公司購買華納電子公司租賃物即“造液系統等設備”的約定，但工銀租賃公司提交的《售后回租資產清單》、增值稅專用發票復印件所記載的租賃物與（2016）皖銅衡公證字第2113號、第2114號《公證書》所證實的華納電子公司實有機械設備嚴重不符。工銀租賃公司的盡職調查只是針對設備復印件發票，租賃物保險單也僅是一種保障形式，兩者均不能證明工銀租賃公司所主張的設備客觀存在。此外，案涉租賃物的價值與約定的轉讓價款差異巨大，雙方還約定了租金利息。基于以上事實，原判決認為本案所涉主合同系單純的融資而不具有融物特征，并認定《融資租賃合同》名為融資租賃實為企業間借貸，并無不當。”

案例二：名為融資租賃，實為擔保

南通市港閘區人民法院（2018）蘇0611民初3597號“車王（中國）融資租賃有限公司與趙玉紅追償權糾紛”案（以下簡稱“車王回租案”）中，指出“原、被告雖以售后回租形式訂立融資租賃合同，并將車輛過戶登記至車王公司名下，但雙方并無產生融資租賃合同關系的真實意思，訂立該合同系因便于趙玉紅向網商銀行申請貸款，同時由于趙玉紅需為車王公司的擔保提供反擔保，故將所購車輛登記至車王公司名下。原、被告的上述行為已構成讓與擔保……”

從上述兩案中不難發現，融資租賃法律關系的核心在于應具備“融物”+“融資”的交易特征。但由于部分售后回租業務中，往往只存在單一的“融資”內核，而缺乏“融物性”，因此不能被認定為融資租賃。實踐中比較多見的情況就是“名為融資租賃，實為借貸”或“實為讓與擔保”的情形，尤其是當租賃物不存在、租賃物不確定不真實、租賃物所有權不轉移、融資金額顯著高于或低于租賃物價值等都顯然反映出相關交易不具備融物性。

這種穿透審查原則也為《融資租賃司法解釋》第一條所確認，即“人民法院應當根據民法典第七百三十五條的規定，結合標的物的性質、價值、租金的構成以及當事人的合同權利和義務，對是否構成融資租賃法律關系作出認定。”

二、讓與擔保規則在融資性售后回租中的準用

1. 準用的邏輯前提：實現融資擔保

如前所述，實踐中大量的回租業務實際上是應運企業新的融資需求產生的，并且實質上實現了類“抵押貸款”的效果。但這種通過“所有權轉移”來實質上擔保承租人還款責任的效果在套用現行規則的時候將遭遇實質障礙。

在2019年5月8日，最高人民法院判決的（2019）最高法民終222號“中國青旅實業發展有限責任公司、錦銀金融租賃有限責任公司融資租賃合同糾紛”案中，作為提供融資方的出租人就主張行使對回租標的物的“抵押權”實現對債權的優先受償債權。雖然法院認同這種交易模式能夠實現“融資的擔保和破產隔離的法律價值”，但仍然指出“因融資租賃交易性質與抵押借款關系難以區分”。出租人最后只能撤回其要求優先受償的主張。

筆者認為，一種比較可行的路徑是在要件符合的情況下通過準用“讓與擔保”規則來實現這種類“抵押貸款”的效果。

2. 讓與擔保的法律效力問題

在前述“車王回租案”中，車王公司為消費者趙玉紅提供了擔保，幫助趙玉紅從銀行貸款購買車輛。同時，車王公司與趙玉紅還簽有《融資租賃合同》一份，約定趙玉紅擬通過車王公司以售后回租之融資租賃形式租賃車輛，趙玉紅為融資（即購車款）之目的將選定、購買之標的車輛出賣給車王公司，并由車王公司出租予趙玉紅使用，直至趙玉紅支付完畢合同項下全部應付款項。但后來消費者未能還款，車王公司依據該“《融資租賃合同》”追償購車款。

當時的法院判決認定車王公司與趙玉紅之間是“名為融資租賃，實為讓與擔保”，但根據當時的司法實踐，法院認為，“鑒于我國合同法未確立售后回租模式的融資租賃業務，且讓與擔保并非我國法定的擔保物權種類，違背了物權法定原則，本院依法認定案涉融資租賃合同無效”。雖然法院判決了趙玉紅返還購車款和相應的資金占用費（即利息），但雙方的“讓與擔保”法律關系并沒有得到支持，車王公司最終無法通過優先受償的方式實現追償目的。

除此外，早期在理論上還有“通謀虛偽意思表示論”、“物權法定主義違反論”、“流抵流質論”等等拒絕承認“讓與擔保”效力的聲音。

但是，隨著立法革新和司法實踐的發展，最高院在《九民紀要》中基于區分原則、無效行為轉換理論和虛偽意思表示理論，已經明確認可了清算型讓與擔保合同的效力，并進一步在采納了擔保權構造說和物權法定緩和理論的基礎上認可了讓與擔保的物權效力。

3. 讓與擔保規則在融資性售后回租的具體適用

實踐中，判斷是否構成讓與擔保的三要素是：（1）權利變動公示；（2）擔保意思表示；（3）主債權。

在融資性售后回租交易中，最常見的情況是承租人先將物出賣給出租人，再通過租賃的形式繼續占有該物，當付清融資對價（租金）后，通過事先約定的條款以支付名義價格的方式將該物取回。

對這一模式進行三要素的比對時，主債權存在是比較好理解的。售后回租中承租人實際需要為融資支付的對價（比如租金、利息等）就是主債權。如果該標的物所有權形式上發生的轉讓是為了實現對融資款返還責任的擔保目的的，則有讓與擔保規則準用之可能。根據擔保權構造說的理論，此時債權人雖然取得了形式上的所有權，但實際上是在債權額度內取得了對標的物價值進行支配的擔保權。也有學者認為，售后回租合同是“買賣合同”和“租賃合同”這兩個合同的聯立狀態……通過買賣合同和租賃合同這兩個相互依存的“同生共死”的法律關系，達到以物的所有權為擔保的融資目的，其基本的結構模式是“所有權由他人持有的手段行為+擔保目的”，符合讓與擔保的這一特點。[1]

唯一可能存在比較大疑問的會是讓與擔保的權利變動公示問題。在我國目前的動產擔保體系中，公示方式有且僅有兩種：登記和占有。但其中，由于占有改定方式不具有公開外觀，不能達到公示效果，因此不能以占有改定方式設立擔保物權。而售后回租模式中通常會出現由債務人（即承租人、出賣人）持續占有標的物而不轉移占有的占有改定交付方式。對此問題的解決方案應為：

（1） 依登記外觀

根據《民法典》第745條規定，出租人對租賃物享有的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人。根據這一規定，原則上售后回租業務中的租賃物可以通過登記的方式對外公示。目前，在“動產融資統一登記系統”中除了“應收賬款登記”“所有權保留登記”外還專門為融資租賃交易設置了“租賃登記”的項目。此外，還設置有“其他動產擔保登記”項目，專門用于動產擔保融資交易中，存在標的物占有與所有分離的現象，權利人需要公示權利狀況，但無法定登記機構提供登記服務。通過登記，可以對不特定第三人明示某種新型動產擔保權利狀況，預防權利沖突。

（2） 依區分原則

在沒有登記的情況下，類推適用《民法典》第410條關于動產抵押全實現的規定，區分抵押權的設立與對抗，認為抵押權自合同締結生效，但未經登記不得對抗善意第三人。

基于此，在司法實踐已經認可了讓與擔保效力（包括物權效力和債之效力），以“動產融資統一登記系統”為主要載體的登記機制逐漸成熟的前提下，通過準確識別交易模式后準用讓與擔保規則，能夠回應和滿足融資性售后回租尋求實現類“抵押貸款”的效果。不過，這種準用的前提還是對交易模式的準確評判——即融資性售后回租交易到底是融資租賃法律關系、租賃法律關系、借貸法律關系、讓與擔保法律關系還是其他法律關系。

參考文獻

[1] 李敏，《民法典背景下售后回租合同的定性分析——以船舶售后回租為例》