【案情】

2008年7月21日，被告人汪某某向尹某某借款12萬元，并將自己所有的一輛捷達牌轎車（車主登記為汪某某的前妻夏某）作為抵押交給了尹某某，并向尹某某出具了借條。后尹某某將該車交給了王某某使用。2009年1月11日6時許，被告人汪某某持備用鑰匙，將王某某停放在順義區(qū)某小區(qū)的該捷達牌轎車開走。尹某某發(fā)現(xiàn)該車丟失后，于2009年1月11日13時許，打電話給汪某某詢問其是否將車開走，汪某某否認其將車開走。經(jīng)鑒定該車價值人民幣73190元。

【審理結果】

一審法院經(jīng)審理認為，被告人汪某某以非法占有為目的，秘密竊取公民財物，數(shù)額特別巨大，其行為侵犯了公民的財產(chǎn)權利，已構成盜竊罪，依法應予懲處。依照《刑法》第264條，第55條第1款，第56條第1款，第52條，第53條，第64條的規(guī)定，判決：1、被告人汪某某犯盜竊罪，判處有期徒刑10年，剝奪政治權利2年，罰金人民幣1萬元；2、隨案移送的捷達牌轎車1輛，發(fā)還尹某某。

一審判決后，被告人汪某某不服，提出上訴。二審法院經(jīng)審理，裁定駁回上訴，維持原判。

【評析意見】

本案爭議的焦點在于如何認定被告人汪某某行為的性質(zhì)，在這個問題上存在三種不同的認識。

第一種意見認為，盜竊自己所有但抵押給他人的財物不能構成盜竊罪。因為從行為人的主觀來看,其盜竊行為的目的不是為了非法占有他人財物,而是為了恢復自己的權利,主觀方面與盜竊罪構成不符。因此不構成盜竊罪。

第二種意見認為，盜竊自己所有但抵押給他人的財物構成盜竊罪。因為所有權人的財物如被他人合法占有,則此時財物相對于所有權人應被視為他人財物,盡管財物所有權仍在所有權人這里，但財物處于他人的管理控制之下，財物占有人具有對財物的事實控制與支配。因此該類行為構成盜竊罪。

第三種意見認為，盜竊自己所有但抵押給他人的財物的行為是否構成盜竊罪，要根據(jù)行為人的主觀目的來決定是否構成盜竊罪。所有權人的財物如被他人合法占有,則此時財物相對于所有人應被視為他人財物,因此要根據(jù)行為人主觀是否“以非法占有為目的”來認定其是否構成犯罪。

筆者同意第三種意見，理由是：

在財物所有權和占有權分離的情況下，所有權人將財物抵押，質(zhì)押、留置，出租，出借給他人，在他人對有關財物合法占有之下，所有權人對該財物進行盜竊的，是否構成盜竊罪關鍵在于行為人的主觀上是否有非法占有為目的。

根據(jù)我國《刑法》第264條對盜竊罪的規(guī)定，盜竊罪的客體應當是財物的他人占有，同時要求行為人主觀上“以非法占有為目的”，構成盜竊罪必須具備“以非法占有為目的”的主觀要件。基于合法原因本人財物被他人占有，處在他人管理控制下，他人就產(chǎn)生了對該財物的保管責任，在保管期間財物丟失損毀，屬于保管不當，占有人應當負賠償?shù)呢熑巍Ｔ谶@種情況下,他人雖然不是財物所有人,卻是財物的占有人。因而,如果財物所有人采取秘密竊取手段盜竊他人合法占有之下的本人所有財物然后又進行索賠,實際上侵犯了他人財產(chǎn)所有權，符合盜竊罪的本質(zhì)特征，應以盜竊罪論處。通常，行為人的非法占有目的，是以事后索賠、否認自己的盜竊行為、免除債務等行為表現(xiàn)出來。

本案中，被告人汪某某的汽車通過抵押被他人合法占有，就應被視為他人財物，汪某某持備用鑰匙將汽車秘密竊回，尹某某發(fā)現(xiàn)汽車丟失后，詢問汪某某是否將車開走，汪某某否認其盜竊汽車的行為，因此，被告人汪某某主觀以非法占有為目的,秘密竊取了被視為他人財物的汽車,應認定構成盜竊罪。

綜上所述，一審的判決是正確的。

（作者單位：北京市順義區(qū)人民法院）